… und Beharrlichkeit sind bekannte Tugenden, für die wir stehen – auch wenn es einmal Jahre dauert. Das musste eine Verkehrsgewerkschaft erfahren, die verschiedene Rechtsstreitigkeiten mit unserem Mandanten, einem ehemaligen Mitglied ihres Bundesvorstands, führte. Innerhalb des Vorstands kam es im Verlauf des Jahres 2013 zu Meinungsverschiedenheiten, die auf Betreiben des Bundesvorsitzenden der Gewerkschaft zur Amtsenthebung des Vorstandsmitglieds sowie einer fristlosen Kündigung seines Dienstverhältnisses führten. Die hiergegen eingeleiteten rechtlichen Schritte des zum damaligen Zeitpunkt noch durch andere Rechtsanwälte vertretenen Vorstandsmitglieds standen zunächst unter einem schlechten Stern: Die auf Unwirksamkeit der Amtsenthebung und grundsätzliche Feststellung eines Vergütungsanspruchs erhobene Klage wurde von den ehemaligen Anwälten zuerst vor dem falschen Gericht erhoben und im weiteren Verlauf im Jahr 2016 vom Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt wegen formaler Fehler bei der Prozessführung rechtskräftig als unzulässig abgewiesen.

Im November 2016 übernahmen wir den bis dahin völlig „verunglückten“ Fall und führten die noch erstinstanzlich beim Landgericht (LG) Frankfurt anhängige Zahlungsklage auf restliche Vergütung für das bis Ende 2017 befristete Dienstverhältnis fort.

Die Gewerkschaft versuchte daraufhin parallel, die trotz der Streitigkeiten noch bestehende Gewerkschaftsmitgliedschaft unseres Mandanten durch ein Ausschlussverfahren zu beenden. Auch hier übernahmen wir die Rechtsvertretung und sorgten dafür, dass der Ausschluss zunächst durch das Landgericht Frankfurt und nachfolgend auch in der Berufungsinstanz vor dem OLG Frankfurt (Urteil vom 12. September 2018, 4 U 234/17, juris) für unwirksam erklärt wurde.

Zwischenzeitlich strengte die Gewerkschaft weitere Klagen gegen unseren Mandanten an, nunmehr auf Zahlung von gewerkschaftlichen Sonderbeiträgen für die Jahre 2013 und 2014. Trotz erst- und zweitinstanzlicher Niederlagen in den Verfahren vor dem Amtsgericht Germersheim und dem LG Landau (Urteil vom 20. Februar 2018, 1 S 112/17), in denen wir unseren Mandanten ebenfalls vertraten, versuchte die Gewerkschaft ihr Glück durch eine Revision beim Bundesgerichtshof – mangels einer Anspruchsgrundlage in der Satzung erneut erfolglos (Beschluss vom 21. Mai 2019, II ZR 157/18, juris).

Bei der Zahlungsklage unseres Mandanten in Frankfurt sah es im Februar 2019 zunächst so aus, als könne die Gewerkschaft einen Teilerfolg erzielen, weil das Landgericht meinte, der Vergütungsanspruch sei zu spät geltend gemacht worden, und die Klage deshalb erstinstanzlich abwies. Dieser Erfolg war jedoch nicht von Dauer: Auf die von uns eingelegte Berufung hob das OLG Frankfurt die Entscheidung des LG Frankfurt auf und verurteilte die Gewerkschaft zur Zahlung (Urteil vom 1. September 2020, 4 U 46/19, juris).

Nach über siebenjähriger Rechtsverfolgung erhielt unser Mandant die ihm zustehende Restvergütung für das Dienstverhältnis als Bundesvorstand – selbstverständlich verzinst, und mit gleichzeitiger Bestätigung, sich jederzeit ordnungsgemäß verhalten zu haben. Denn neben der Aufzeigung verschiedener Mängel im Rahmen des Kündigungsverfahrens sah das OLG Frankfurt für eine fristlose Kündigung durch die Gewerkschaft auch keinerlei inhaltliche Rechtfertigung. Lediglich seinen Austritt kann die Gewerkschaft letztendlich als „Erfolg“ für sich verbuchen – ihn vollzog unser Mandant allerdings nach Abschluss der Streitigkeiten um die Mitgliedschaft freiwillig und auf eigene Veranlassung.

Der Drogenkonsum eines Gleisbauarbeiters der Berliner Verkehrsbetriebe führte nicht zur Kündigung. Wie das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg am 28. August 2012 (19 Sa 306/12) entschied, war die Kündigung des Mitarbeiters nach einem positiven Drogenscreening, welches den vom Arbeitnehmer freimütig zugestandenen Genuss von Cannabis erbrachte, trotz betriebsärztlicher Sicherheitsbedenken unwirksam. Grund: Die Verkehrsbetriebe hatten die Kündigung erklärt, ohne den Personalrat zuvor ordnungsgemäß zu beteiligen. Dieser hatte der Kündigung widersprochen. Der Arbeitgeber hatte jedoch nicht das im Fall eines Widerspruchs zwingende Einigungsverfahren  mit der Personalvertretung eingeleitet, weil er den Widerspruch für unbeachtlich hielt. Diese Auffassung teilte das LAG jedoch nicht. Damit war die Kündigung unwirksam, ohne dass sich das Gericht noch mit den Gründen für die Kündigung auseinandersetzen musste.  Die Vorinstanz (Arbeitsgericht Berlin) hatte mit Urteil vom 1. Dezember 2011 bereits ebenso entschieden.

Anmerkungen von HELFER Rechtsanwälte:

Die Entscheidung zeigt ein immer wieder auftretendes Phänomen: Viele Arbeitgeber sind sich nicht der eminenten Wichtigkeit des Einhaltens der Vorschriften zur Beteiligung der Mitarbeitervertretung vor einer Kündigung nicht hinreichend bewusst. Dies führt zu Nachlässigkeiten im Anhörungsverfahren, die wiederum in vielen Fällen die Unwirksamkeit der Kündigung nach sich ziehen, selbst wenn schwere Verfehlungen den Grund für die Kündigung bilden und diese „eigentlich“ begründet wäre. Denn eine Kündigung ist nach der Rechtsprechung nicht nur unwirksam, wenn die Beteiligung vollständig unterlassen wurde, sondern z. B. auch wenn die Personalvertretung nur unzureichend oder unvollständig über die Kündigungsgründe informiert wurde oder eben das Beteiligungsverfahren nicht ordnungsgemäß eingehalten wurde – für jeden Arbeitgeber eine „bittere“, weil im Grundsatz vermeidbare „Pille“. Für den Bereich des öffentlichen Dienstes, in dem das Personalvertretungsgesetz die rechtliche Grundlage bildet, gilt dies übrigens ebenso wie in der freien Wirtschaft; hier gelten die im Hinblick auf das einzuhaltende Verfahren die ähnlichen, wenn auch etwas weniger strengen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. In beiden Bereichen werden die Mängel häufig erst im Kündigungsschutzverfahren aufgedeckt; für ein Nachholen der fristlosen Kündigung ist dann fast immer zu spät.

Wir wissen aus unserer langjährigen Erfahrung, dass eine eingehende Schulung zu diesem Komplex für jeden Personalverantwortlichen unerlässlich ist. Wir schulen seit vielen Jahren regelmäßig Personalleiter und Führungsnachwuchs zu den Fragen der Mitarbeiterbeteiligung, beraten Sie aber natürlich auch gerne im akuten Einzelfall.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz hat in einer aktuellen Entscheidung vom 28. April 2011 (8 Sa 408/11) die Anforderungen an die Betriebsratsanhörung in den ersten Monaten des Bestehens eines Ausbildungs-, bzw. Arbeitsverhältnisses konkretisiert.

Der Arbeitgeber hatte einem Auszubildenden innerhalb der vereinbarten Probezeit von vier Monaten gekündigt. Da eine Kündigung in dieser Zeit regelmäßig keiner Begründung bedarf, stützte der Auszubildende sich im Kündigungsschutzprozess vor allem auf das Argument, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 3 Betriebsverfassungsgesetz). Der Arbeitgeber hatte dem Betriebsrat zunächst mündlich mitgeteilt, der Kläger habe einen „militärischen Tonfall“, „arbeite lieber alleine“ und sei insgesamt „zu gesetzt“ für sein Alter. Die im Anschluss eingereichte schriftliche Anhörung enthielt nur die Mitteilung, der Auszubildende habe „den Anforderungen nicht entsprochen“.

Das LAG hielt die dem Betriebsrat mitgeteilten Informationen im Ergebnis für ausreichend.  Das Gericht befand zwar die schriftliche Mitteilung als pauschal und unzureichend. Die vorab und im Rahmen des Anhörungsverfahren ergänzend abgegebenen zusätzlichen Erklärungen seien jedoch hinreichend konkret, um den Kündigungsentschluss zu verdeutlichen.  Die Kündigung sei daher nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

Kommentar von HELFER Rechtsanwälte:

Die Entscheidung berührt einen der empfindlichsten und fehlerträchtigsten Punkte im Kündigungsrecht: Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Gründe für eine beabsichtigte Kündigung vorab mitzuteilen und ihn hierzu anzuhören. Dabei führt nicht nur das völlige Unterlassen der Betriebsratsanhörung zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern auch die fehlerhafte Unterrichtung. In Betrieben mit Betriebsrat ist dies nach unserer Erfahrung einer der häufigsten Gründe für die Unwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung.

Die Strenge dieser Vorschriften führt vor allem immer wieder in Fällen zu arbeitgeberseitigem Erstaunen, in denen der Arbeitgeber eigentlich keinen Kündigungsgrund benötigt, also innerhalb der ersten sechs Monate des Bestehens des Arbeitsverhältnisses oder – wie hier – im Rahmen einer zulässigen Probezeit bei Ausbildungsverhältnissen. Relativ weit verbreitet ist sogar der Irrtum, in derartigen Fällen bedürfe es überhaupt keiner Anhörung.

Dies ist jedoch falsch. Der Arbeitgeber kommt – wie das LAG im Einklang mit der ganz überwiegenden Rechtsprechung urteilte – seiner Unterrichtungspflicht nur nach, wenn er dem Betriebsrat auch seine subjektiven Motive richtig und vollständig mitteilt. Die in vielen Fällen zu lesende Floskel, der Arbeitnehmer „entspreche subjektiv nicht den Erwartungen“ des Arbeitgebers, ist pauschal und nicht ausreichend.

Die Konsequenzen dieses Irrtum haben oft weit reichende Folgen: Wird der Arbeitgeber im Rahmen eines sich an die Kündigung anschließenden Kündigungsschutzverfahrens auf sein Versäumnis aufmerksam gemacht, ist es häufig für eine Wiederholung der Kündigung mit richtiger Anhörung zu spät, weil mittlerweile – z. B. wegen Ablaufs der sechsmonatigen Frist – Kündigungsschutz besteht (§ 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz), ein von der Rechtsprechung anerkannter betriebs-, verhaltens- oder personenbedingter Kündigungsgrund aber nicht  vorliegt. In diesem Fall kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht mehr beenden oder er muss im Vergleichsweg eine Beendigung herbeiführen, was teuer werden kann, weil sich der Arbeitnehmer nur gegen Zahlung einer Abfindung hierauf einlassen wird.

Nach einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (LAG) in Frankfurt (Urteil vom 1. April 2009 – 6 Sa 1593/08) kann die Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit zur außerordentlichen Kündigung führen, und zwar auch trotz langjähriger Betriebszugehörigkeit und mehrerer Unterhaltsverpflichtungen.

Der Fall betraf einen 52-jährigen Stahlschweißer mit drei Kindern im Alter von 11, 19 und 25 Jahren. Nachdem ihn zunächst im Rahmen verstärkten Personalabbaus am 29. November 2007 eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung zum 31. Mai 2008 traf, nahmen seine krankheitsbedingten Fehlzeiten drastisch zu. Die Unternehmensleitung glaubte ihm die Fehlzeiten nicht und beauftragte einen Detektiven zur Überprüfung. Dieser kontaktierte ihn im März 2008 telefonisch unter dem Vorwand, sich in der Telefonnummer geirrt zu haben; er habe sich mit einer anderen Person zur Arbeit verabredet. Daraufhin bot der Arbeitnehmer und spätere Kläger dem Detektiven sofort seine Dienste zum Arbeiten für Renovierungen und zum Innenausbau an. Er könne auch gleich anzufangen. Auf die Frage nach den Hintergründen hierfür erklärte er dem Detektiven, er sei zwar derzeit krank geschrieben, stehe gleichwohl aber sofort zur Verfügung.Für weitere Kontakte gab er dem Detektiven seine Handynummer.

Gegen die daraufhin nach Anhörung des Betriebsrats am 3. April 2008 ausgesprochene fristlose Kündigung erhob er Klage vor dem Arbeitsgericht Kassel – zunächst erfolgreich: Das Arbeitsgericht war der Auffassung, eine fristlose Kündigung sei unberechtigt, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung keine Entgeltfortzahlung mehr erhalten habe. Damit könne nur noch das Zurückhalten der Arbeitsleistung kündigungsrelevant sein. Dies alleine rechtfertige jedoch nicht die fristlose Kündigung.

Diese Meinung teilte das LAG nicht. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit stelle vielmehr ein unredliches Verhalten dar, das von laufender Lohnfortzahlung nicht abhänge. Das Vertrauen in die Redlichkeit des Arbeitnehmers werde zerstört. Auch die Abwägung der Interessen falle gegen den Kläger aus. Der Arbeitgeber habe berücksichtigen dürfen, dass sich das Verhalten des Klägers auf die übrigen Arbeitnehmer auswirke (Gefahr der Nachahmung). Alter und Betriebszugehörigkeit des Klägers könnten dies nicht aufwiegen.

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen.

Anmerkungen von HELFER Rechtsanwälte:

Das Urteil ist – verglichen mit anderen Urteilen zu außerordentlichen Kündigungen aus der jüngeren Vergangenheit – recht arbeitgeberfreundlich.  Besonders bemerkenswert: Dem Arbeitnehmer hätte aufgrund der zuvor ausgesprochenen vorausgegangenen betriebsbedingten Kündigung eigentlich eine Sozialplanabfindung zugestanden. Diese hat sich das Unternehmen mit der wirksamen fristlosen Kündigung quasi „erspart“, da das Arbeitsverhältnis nicht durch die (ordentliche) betriebsbedingte Kündigung am 31. Mai 2008, sondern schon durch die fristlose Kündigung zum Ablauf des 3. April 2008 endete. Der Abfindungsanspruch aus einem Sozialplan entsteht regelmäßig nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis auch aus betriebsbedingten Gründen endet. (AH)

Sexuelle Belästigungen können den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung berechtigen (Bundesarbeitsgericht vom 9. Juni 2011, 2 AZR 323/10).  Einer Kündigung stehen auch langjährige Betriebszugehörigkeit und fortgeschrittenes Alter nicht zwingend entgegen.

Diese Erfahrung musste ein 57 Jahre alter und seit 31 Jahren im Unternehmen beschäftigter Produktmanager im Einzelhandel machen, der durch wiederholte anzügliche Bemerkungen gegenüber einer 26-jährigen Einkaufsassistentin aufgefallen war. Der Produktmanager machte an zwei aufeinander folgenden Tagen in insgesamt vier Fällen anzügliche Bemerkungen gegenüber der jungen Frau und im letzten Fall ein ausdrückliches sexuelles Angebot. Die Mitarbeiterin beschwerte sich über die Vorfälle.

Nach Anhörung des Mitarbeiters und des Betriebsrats, der der Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausdrücklich zustimmte, sprach dieser die fristlose sowie vorsorglich eine fristgerechte Kündigung aus.

Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Produktmanagers wies das Arbeitsgericht Paderborn ab. Die Entscheidung wurde in der Berufung jedoch vom Landesarbeitsgericht Hamm zunächst wieder aufgehoben. Dort war man der Ansicht, die Kündigung sei u. a. deshalb nicht angemessen, weil sich verbale Belästigungen im „weniger gravierenden Bereich“ bewegten.

Diese Auffassung teilte das Bundesarbeitsgericht jedoch nicht, weil es zum Einen gravierendes und in der Mehrzahl und der Wiederholung der Vorfälle auch hartnäckiges Fehlverhalten erkannte. Zudem war nach Ansicht des Revisionsgerichts angesichts einer nur ein Jahr zuvor ausgesprochenen Abmahnung wegen eines Schlags auf das Gesäß einer anderen Mitarbeiterin nicht davon auszugehen, dass sich der Kläger durch eine weitere Abmahnung von zukünftigen Belästigungen abbringen lassen würde.

Angesichts dieser Lage seien weder das fortgeschrittene  Alter noch die langjährige Betriebszugehörigkeit des Klägers entscheidend zu dessen Gunsten zu berücksichtigen gewesen.

Kommentar von HELFER Rechtsanwälte:

Die Entscheidung zeigt, dass sexuelle Belästigungen zu Recht nicht als Kavaliersdelikte angesehen werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen der rechtlichen Herleitung des im Allgemeinen Gleichberechtigungsgesetz normierten Verbots der sexuellen Belästigung breiten Raum gewidmet und darauf hingewiesen, dass eine solche schon eintritt, wenn sie auch nur vom Täter bezweckt ist. Für eine tatsächliche Bewirkung kommt es nicht einmal auf vorsätzliches Handeln des Täters an. Auch ist nicht erforderlich, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung ausdrücklich erkennen lassen. Allein maßgeblich ist vielmehr, ob die Unerwünschtheit des Verhaltens objektiv erkennbar ist, bzw. war.

Für die Praxis ist wesentlich, dass Betroffene einerseits den Mut haben, sich möglichst unverzüglich beim Arbeitgeber zu beschweren oder anwaltlichen Rat zu suchen, andererseits aber die Beschwerden arbeitgeberseits auch ernst genommen werden und dass der Sachverhalt möglichst schnell und lückenlos aufgeklärt wird. Nur dann kann angemessen reagiert werden. Denn der Zeithorizont ist eng. Dem Beschuldigten selbst muss regelmäßig binnen einer Woche Gelegenheit zur Stellungnahme  gegeben werden. Die fristlose Kündigung selbst kann nur binnen zwei Wochen nach zuverlässiger Kenntnis der Kündigungsgründe ausgesprochen werden.

Über die Frage, wie das Bundesarbeitsgericht den oben geschilderten Fall entschieden hätte, wenn die Abmahnung aus dem Vorjahr nicht bestanden hätte, kann in diesem Zusammenhang natürlich nur spekuliert werden. In schweren Fällen sexueller Belästigung – und als solche bezeichnete auch das Bundesarbeitsgericht die Verfehlungen im besprochenen Fall – wird man aber eine vorherige einschlägige Abmahnung mit einiger Sicherheit nicht voraussetzen müssen.  (AH)

…dachte sich vermutlich der Geschäftsführer eines Dortmunder Reinigungsunternehmens:  Eine seiner weiblichen Reinigungskräfte hatte in Verrichtung ihrer Tätigkeit im Dortmunder Museum am Ostwall einen weißen Kalkfleck aus einem Gummitrog entfernt, den sie für Schmutz hielt. Tatsächlich war der Fleck Teil eines Kunstwerks des Künstlers Martin K. mit dem Titel „Wenn´s anfängt durch die Decke zu tropfen“. Die Putzfrau entfernte den Fleck so gründlich, dass das Werk nach Einschätzung der Museumsrestauration nicht mehr zu retten ist. Versicherungswert des Kunstwerks: 800.000,- €.

Für Arbeitsrechtler stellen sich natürlich sogleich interessante Fragen nach den Verantwortlichkeiten. Unabhängig von der Frage, ob eine Putzfrau jemals in der Lage wäre, einen Schaden dieser Höhe zu begleichen, kann sie sich keinesfalls völlig beruhigt zurücklehnen. Denn zumindest für Vorsatz und in aller Regel auch für grobe Fahrlässigkeit haften Arbeitnehmer, wenn sich Vorsatz, bzw. grobe Fahrlässigkeit auch auf den eingetretenen Schaden beziehen. Bei einfacher Fahrlässigkeit kommt immer noch eine anteilige Haftung in Betracht. Und da den Reinigungskräften  eine Annäherung mit Putzgerät unter 20 cm an die Kunstwerke  untersagt war, spricht hier einiges für einen Haftungsgrund wegen solcher einfacher Fahrlässigkeit.

Mit einer Kündigung muss die unglückliche Putzfrau jedoch offenbar nicht rechnen: Der Geschäftsführer der Reinigungsfirma, schloss eine Trennung von der Mitarbeiterin dem Vernehmen nach kategorisch aus, weil er sie für gestraft genug halte. Sie schäme sich unendlich. Vermutlich würden die meisten Arbeitsgerichte trotz des beträchtlichen Schadens eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige gleichartige Abmahnung auch nicht gutheißen. Gegen eine Abmahnung selbst wäre freilich angesichts der bereits zitierten und missachteten Arbeitsanweisung kaum etwas einzuwenden.

Wer meint, ein solcher Fall werde sich ohnehin kaum wiederholen, könnte sich irren: Schon 1986 wischte versehentlich eine Putzkraft Josef Beuys berühmte Fettecke aus der Düsseldorfer Kunstakademie einfach weg – Schaden damals ca. 40.000,- DM. Und Beuys´ Kunst war nicht das erste Mal Ziel von „Reinigungsattacken“. Schon 1973 wurde anlässlich eines geselligen Zusammenseins eines SPD-Ortsvereins eine von ihm mit Heftpflaster und Mullbinden versehene Badewanne gereinigt. Der Schaden belief sich auch in diesem Fall auf rund 40.000,- DM.

Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen ist das umfangreiche Schreiben von E-Mails während der Arbeitszeit ein hinreichender Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, insbesondere wenn diese teilweise pornographischen Inhalt aufweisen und auf dem Rechner am Arbeitsplatz gespeichert werden (LAG Niedersachsen vom 31. Mai 2010, 12 Sa 875/09).

Der Arbeitnehmer, stellvertretender Leiter eines Bauamts, hatte seinen PC über einen Zeitraum von mehreren Wochen ausgiebig für private E-Mails genutzt. Dabei korrespondierte er unter anderem mit Kontaktvermittlern und speicherte Briefe mit erotischen Inhalten und pornographisches Material auf dem Rechner. An manchen Tagen nahmen diese Aktivitäten nahezu den gesamten Arbeitstag ein. Die Gemeinde als Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis daher verhaltensbedingt außerordentlich (mit einer so genannten  sozialen Auslauffrist, die der ordentlichen Kündigungsfrist entsprach).

Das Gericht wies die Kündigungsschutzklage ab. Das private Mailen während der Arbeitszeit sei eine Arbeitspflichtverletzung gewesen, die eine vorherige Abmahnung nicht erfordert habe. Dabei spiele auch die Leitungsfunktion des Arbeitnehmers eine Rolle. Seine lange Betriebszugehörigkeit habe dazu geführt, dass lediglich eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund möglich gewesen sei. Ein solcher habe vorgelegen.