Mit Beschluss vom 13. September 2022, 1 ABR 22/21, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, System zur Arbeitszeiterfassung einzuführen. Es hat damit den Antrag eines Betriebsrats abgelehnt, der für sich ein Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf die Arbeitszeiterfassung in Anspruch nahm. Denn Mitbestimmungsrechte hat der Betriebsrat nach § 87 Betriebsverfassungsgesetz nur dann, wenn eine Angelegenheit nicht bereits gesetzlich geregelt ist. Eine solche gesetzliche Regelung bejahte der 1. Senat des BAG jedoch aus dem Aspekt des betrieblichen Gesundheitsschutzes nach § 3 Abs. 2 Nummer 1 des Arbeitsschutzgesetzes.

Die Entscheidung kommt durchaus nicht unerwartet im Hinblick auf die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, der schon seit längerer Zeit eine Verknüpfung von Arbeitszeitfragen und Gesundheitsschutz vorgenommen hatte. Sie hat über die bisher bereits gesetzlich bestehenden Erfassungsverpflichtungen (z. B. im Bereich der Mehrarbeit und des Mindestlohngesetzes) Folgen für alle Betriebe in Deutschland, in denen bislang keine Arbeitszeiterfassung erfolgte, zum Beispiel in Kleinbetrieben, im Rahmen von Vertrauensarbeitszeit, Homeoffice usw.. Wir beraten Sie als Arbeitgeber und als Arbeitnehmer gerne in allen Fragen möglicher Konsequenzen aus dem Urteil.

Die Anforderungen an den Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen sind ab dem 1. August 2022 deutlich verschärft worden. Die auf der Umsetzung der EU- Richtlinie 2019/1152 vom 20. Juni 2019 basierende Überarbeitung des Nachweisgesetzes gilt damit uneingeschränkt bereits für neu einzustellenden Mitarbeiter, also solche, die ab dem 1. August 2022 ein Arbeitsverhältnis neu antreten.

Üblicherweise schließen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu Beginn des Arbeitsverhältnisses einen schriftlichen Arbeitsvertrag ab; dies ist jedoch nicht in allen Branchen und für alle Tätigkeiten zwingend. Ein Arbeitsvertrag kann auch mündlich oder einfach durch Übereinkunft der Aufnahme einer Tätigkeit zustandekommen. Für diesen Fall sah das Nachweisgesetz auch bisher bereits vor, die wesentlichen Vertragsbedingungen kurzfristig schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

Diese Anforderungen wurden qualitativ und quantitativ erheblich verschärft. So sind ergänzend zu den bisherigen Anforderungen nunmehr erweiterte Angaben zum Arbeitsort, zu Dauer der Probezeit, zur Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts und sonstiger Vergütung, zur vereinbarten Arbeitszeit, zu Ruhepausen und Ruhezeiten, gegebenenfalls auch im Rahmen eines Schichtsystems, zur Arbeit auf Abruf nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz, zur Ableistung von Überstunden, zu den Vorschriften einer Kündigung, zu Tarifverträgen und diversen weiteren Arbeitsbedingungen erforderlich. Auch für den Fall der Erbringung der Arbeitsleistung außerhalb Deutschlands sowie im Rahmen des Arbeitnehmer Entsendegesetzes wurden zusätzliche Anforderungen in das Nachweisgesetz aufgenommen.

Besonders heikel für Arbeitgeber: Verstöße gegen die Vorschriften aus dem Nachweisgesetz waren bislang nicht mit Strafe bedroht. Nunmehr droht eine Geldbuße bis zu 2.000,- € bei Nichteinhaltung der Vorschriften.

Ausnahmen lässt das Gesetz teilweise durch Hinweise auf anderweitig geltende Tarifverträge, Betriebs-oder Dienstvereinbarungen sowie kirchliche Arbeitsbedingungen zu.

Auswirkungen hat die Gesetzesänderung aber auch auf Musterarbeitsverträge. Denn prinzipiell sind dort die wesentlichen Arbeitsbedingungen geregelt; vielfach dürften sich jedoch auch in den Arbeitsverträgen nunmehr Lücken auftun, weil üblicherweise die bisherigen Musterarbeitsverträge die neuen Vorschriften nicht berücksichtigen.

So haben alle Arbeitnehmer mit einem schriftlichen Arbeitsvertrag Anspruch auf Einhaltung der Verpflichtung, wenn der Arbeitsvertrag neu geforderte Angaben nicht enthält. Arbeitnehmern ohne Arbeitsvertrag, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. August 2022 bestand, ist auf ihr Verlangen die Niederschrift abgestuft nach Relevanz der Angaben am 7. Tag, bzw. spätestens einen Monat auszuhändigen, wenn nicht bereits eine früher ausgestellte Niederschrift oder ein schriftlicher Arbeitsvertrag die erforderlichen Angaben enthält.

Wir beraten Sie als Arbeitgeber gerne im Hinblick auf die neuen Verpflichtungen nach dem Nachweisgesetz und dessen Auswirkungen auf bereits bestehende Arbeitsverträge, bzw. betriebliche Musterarbeitsverträge. Aber auch Arbeitnehmer sind stets gut beraten, neue Arbeitsverträge oder auch Altverträge auf Vollständigkeit der Inhalte überprüfen zu lassen. Hierfür stehen wir selbstverständlich gerne ebenfalls zur Verfügung.

… und Beharrlichkeit sind bekannte Tugenden, für die wir stehen – auch wenn es einmal Jahre dauert. Das musste eine Verkehrsgewerkschaft erfahren, die verschiedene Rechtsstreitigkeiten mit unserem Mandanten, einem ehemaligen Mitglied ihres Bundesvorstands, führte. Innerhalb des Vorstands kam es im Verlauf des Jahres 2013 zu Meinungsverschiedenheiten, die auf Betreiben des Bundesvorsitzenden der Gewerkschaft zur Amtsenthebung des Vorstandsmitglieds sowie einer fristlosen Kündigung seines Dienstverhältnisses führten. Die hiergegen eingeleiteten rechtlichen Schritte des zum damaligen Zeitpunkt noch durch andere Rechtsanwälte vertretenen Vorstandsmitglieds standen zunächst unter einem schlechten Stern: Die auf Unwirksamkeit der Amtsenthebung und grundsätzliche Feststellung eines Vergütungsanspruchs erhobene Klage wurde von den ehemaligen Anwälten zuerst vor dem falschen Gericht erhoben und im weiteren Verlauf im Jahr 2016 vom Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt wegen formaler Fehler bei der Prozessführung rechtskräftig als unzulässig abgewiesen.

Im November 2016 übernahmen wir den bis dahin völlig „verunglückten“ Fall und führten die noch erstinstanzlich beim Landgericht (LG) Frankfurt anhängige Zahlungsklage auf restliche Vergütung für das bis Ende 2017 befristete Dienstverhältnis fort.

Die Gewerkschaft versuchte daraufhin parallel, die trotz der Streitigkeiten noch bestehende Gewerkschaftsmitgliedschaft unseres Mandanten durch ein Ausschlussverfahren zu beenden. Auch hier übernahmen wir die Rechtsvertretung und sorgten dafür, dass der Ausschluss zunächst durch das Landgericht Frankfurt und nachfolgend auch in der Berufungsinstanz vor dem OLG Frankfurt (Urteil vom 12. September 2018, 4 U 234/17, juris) für unwirksam erklärt wurde.

Zwischenzeitlich strengte die Gewerkschaft weitere Klagen gegen unseren Mandanten an, nunmehr auf Zahlung von gewerkschaftlichen Sonderbeiträgen für die Jahre 2013 und 2014. Trotz erst- und zweitinstanzlicher Niederlagen in den Verfahren vor dem Amtsgericht Germersheim und dem LG Landau (Urteil vom 20. Februar 2018, 1 S 112/17), in denen wir unseren Mandanten ebenfalls vertraten, versuchte die Gewerkschaft ihr Glück durch eine Revision beim Bundesgerichtshof – mangels einer Anspruchsgrundlage in der Satzung erneut erfolglos (Beschluss vom 21. Mai 2019, II ZR 157/18, juris).

Bei der Zahlungsklage unseres Mandanten in Frankfurt sah es im Februar 2019 zunächst so aus, als könne die Gewerkschaft einen Teilerfolg erzielen, weil das Landgericht meinte, der Vergütungsanspruch sei zu spät geltend gemacht worden, und die Klage deshalb erstinstanzlich abwies. Dieser Erfolg war jedoch nicht von Dauer: Auf die von uns eingelegte Berufung hob das OLG Frankfurt die Entscheidung des LG Frankfurt auf und verurteilte die Gewerkschaft zur Zahlung (Urteil vom 1. September 2020, 4 U 46/19, juris).

Nach über siebenjähriger Rechtsverfolgung erhielt unser Mandant die ihm zustehende Restvergütung für das Dienstverhältnis als Bundesvorstand – selbstverständlich verzinst, und mit gleichzeitiger Bestätigung, sich jederzeit ordnungsgemäß verhalten zu haben. Denn neben der Aufzeigung verschiedener Mängel im Rahmen des Kündigungsverfahrens sah das OLG Frankfurt für eine fristlose Kündigung durch die Gewerkschaft auch keinerlei inhaltliche Rechtfertigung. Lediglich seinen Austritt kann die Gewerkschaft letztendlich als „Erfolg“ für sich verbuchen – ihn vollzog unser Mandant allerdings nach Abschluss der Streitigkeiten um die Mitgliedschaft freiwillig und auf eigene Veranlassung.

Der Einzelhandel erlebte im Tarifbezirk Baden-Württemberg im Jahr 2013 eine seiner längsten Tarifauseinandersetzungen der jüngeren Zeit. Auch bei unserer Mandantin, einem größeren Einzelhandelshaus in Südbaden, waren mehr als 40 Streiktage zu verzeichnen. Die nicht streikenden Mitarbeiter erhielten im Jahr 2013, wie auch schon in verschiedenen Jahren zuvor, Essens- und Getränkegutscheine, wenn sie an den betreffenden Tagen arbeiteten, anstatt zu streiken. Die streikenden Mitarbeiter erhielten keine Gutscheine.

Der Betriebsrat begehrte in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren Unterlassung der Gewährung von Mitarbeitergutscheinen für Speisen und Getränke, solange nicht die Zustimmung des Betriebsrats oder ein Beschluss der Einigungsstelle vorliegt. Er verwies auf sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nummer 10 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), unter das im Rahmen der mitbestimmungspflichtigen betrieblichen Lohngestaltung auch geldwerte Leistung und Vorteile mit Entgeltcharakter fielen.

Die Arbeitgeberin machte geltend, etwaige Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 BetrVG seien im Streitfall ausgesetzt, soweit das Streikgeschehen selbst durch die arbeitgeberseitigen Maßnahmen betroffen seien.

Das ArbG Freiburg entschied mit Beschluss vom 11. November 2014 (11 BV 2/14; rechtskräftig) zugunsten der Arbeitgeberin. Bei der Gewährung von Essens- und Getränkegutscheinen an nichtstreikende Mitarbeiter handele es sich um eine so genannte Streikprämie, da Essen und Getränke kostenlos nur während des Streiks gewährt wurden und die Gutscheine auch nur zu diesen Zeitraum genutzt werden konnte. In einem solchen Fall sei das im Grundsatz bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausnahmsweise suspendiert, also ausgesetzt, weil ansonsten durch eine Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats unzulässig in das Arbeitskampfgeschehen eingegriffen werden könne.

HELFER Rechtsanwälte meinen:

Der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg ist bemerkenswert, weil es sich um eine der wenigen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen handelt, die eine Leistungsgewährung während eines Arbeitskampfs als Streikprämie für zulässig erklärt und gleichzeitig die Mitbestimmung des Betriebsrats verneint. Insgesamt gibt es zur Thematik ohnehin nur wenig einschlägige Rechtsprechung. Das Bundesarbeitsgericht hat in Entscheidungen aus den Jahren 1992 und 1993 Streikprämien zwar prinzipiell für zulässig erklärt, wenn durch die Streikarbeit erhebliche Belastung erfolgen, die über das normale Maß der mit der Streikarbeit verbundenen Erschwerung hinausgehen.

Verschiedene Instanzgerichte (u. a. Landesarbeitsgericht Hamm 1997 und das Arbeitsgericht Frankfurt/M. im Jahr 1999) haben in späteren Beschlüssen die Mitbestimmung des Betriebsrats nachträglich bejaht, weil der direkte Streikbezug der dort gewährten Leistungen nicht darstellbar war. So musste das Arbeitsgericht Frankfurt /M. am 14. September 1999 beispielsweise darüber entscheiden, ob ein erst nach dem Streik gewährtes Gratis-Essen noch als Streikprämie gelten kann. Das Frankfurter Gericht hat dies verneint.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Freiburg trägt daher zur Abgrenzung und damit zur Rechtssicherheit bei. Die Ausgestaltung von Streikprämien bleibt aber auch weiterhin ein Thema mit vielen offenen Fragen.

Betriebsräte und Gewerkschaften dürften Streikprämien auch weiterhin prinzipiell als unerwünscht ansehen, weil sie Teile der Belegschaft von der Streikteilnahme abhalten können.

Auf der anderen Seite sind Streikprämien aber auch für den Arbeitgeber kein leicht zu handhabendes Instrument. Zahlreiche Punkte müssen bei Planung zur Einführung und Gewährung einer Streikprämie bedacht werden. An erster Stelle sind dies natürlich prognostisch Aufwand und Nutzen, in rechtlicher Hinsicht dürfen aber auch die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die Streikbezogenheit der Leistung selbst und mögliche Verpflichtungen zur Nachgewährung aus den Tarifverträgen oder Nebenvereinbarungen nach Abschluss des Arbeitskampfs nicht aus dem Auge verloren werden. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass der Betriebsrat gerichtlich Unterlassung beantragt. Auch einer Verpflichtung zur nachträglichen Gewährung der Leistung nach Abschluss des Arbeitskampfs an Mitarbeiter, die sich am Arbeitskampf beteiligt haben, ist denkbar und droht als Risiko.

Die Klägerin hatte in der Zeit vom 29. September bis 11. Oktober 2014 genehmigten Urlaub. Ihr in Spanien lebender Stiefvater starb überraschend am 28. September 2014 . Daraufhin beantragte die Klägerin am 30. September 2014 für den 6. und 7. Oktober 2014 bei ihrem von uns vertretenen Arbeitgeber, einem Einzelhandelshaus in Baden-Württemberg, Freistellung nach § 14 E Nr. 1 f) des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Manteltarifvertrags für den Einzelhandel in Baden-Württemberg (MTV), um an diesen Tagen Formalitäten im Zusammenhang mit dem Begräbnis ihres Stiefvaters zu erledigen. Damit sollten zwei Tage Urlaub „geschont“ und für einen späteren Zeitpunkt aufgehoben werden. Die Arbeitgeberin lehnte ab und verwies darauf, dass der Arbeitnehmerin bereits Urlaub gewährt wurde.

Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin Klage vor dem Arbeitsgericht Freiburg auf Feststellung, dass sie am  6. und 7. Oktober 2014 keinen Urlaub gehabt habe, sondern nach dem Manteltarifvertrag freigestellt gewesen sei und berief sie sich auf den Wortlaut der tariflichen Vorschrift, der vorsieht, dass eine Freistellung ohne Anrechnung auf den Urlaub erfolgt.

Die Klage wurde jedoch in beiden Instanzen abgewiesen.

Bereits das Arbeitsgericht Freiburg entschied erstinstanzlich, dass die Gewährung einer tariflichen Freistellung im Fall von Urlaub ausgeschlossen sei. Wenn ein Arbeitnehmer bereits durch Urlaubsgewährung von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit sei, könne es schon begrifflich nicht noch einmal zu einer gesonderten „weiteren“ Freistellung nach der tariflichen Vorschrift des § 14 MTV kommen. Daran ändere sich auch angesichts der Tatsache nichts, dass der Tarifvertrag ausdrücklich die Nichtanrechnung auf den Urlaub vorsehe. Diese Auffassung wurde vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg am 24. September 2015 (11 Sa 36/15; rechtskräftig) bestätigt. Ausdrücklich vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg offen gelassen wurde hingegen, ob die Arbeitnehmerin die Freistellung nicht im Anschluss an ihren Urlaub hätte beanspruchen können, da sie diese ausdrücklich für Tage ihres bereits gewährten Urlaubs wünschte.

HELFER Rechtsanwälte meinen:

Die besprochene Entscheidung ist ein Musterbeispiel dafür, wie der vermeintlich „erste Eindruck“ einer Vorschrift, nämlich der Wortlaut, auf juristisches „Glatteis“ führen kann. Da im besprochenen Fall die tarifliche Regelung ausdrücklich die Freistellung „ohne Anrechnung auf den Urlaub“ vorsah, könnte man als juristischer Laie ohne weiteres auf die Idee kommen, dass sich die Arbeitnehmerin die Urlaubstage, die auf die gewünschte Freistellungzeit fallen, nicht anrechnen lassen muss und sie die Tage stattdessen zu einem späteren Zeitpunkt noch als Urlaub nehmen kann – so wird es z. B. im Grundsatz bei Krankheit im Urlaub gemacht. Die Gerichte sahen das anders. Der Grund für die Unterscheidung liegt nach den Entscheidungsgründen in der unterschiedlichen Zwecksetzung von Freistellung und Urlaub einerseits sowie einer klareren Formulierung der Regelung bei einem Zusammenfall von Krankheit und Urlaub durch das Bundesurlaubsgesetz andererseits.

Der Umgang mit derartigen juristischen Feinheiten erfordert langjährige Erfahrung im Umgang mit tariflichen Vorschriften, und selbst dann erlebt man bisweilen auch als praxiserprobter Jurist in tarifrechtlichen Fragen immer noch die eine oder andere faustdicke Überraschung. Dies liegt auch häufig an der Arbeit der tarifschließenden Parteien selbst. Schon der Gesetzgeber steht in jüngerer Zeit immer häufiger in der Kritik, weil er bisweilen unpräzise, lückenhafte oder sogar widersprüchliche Gesetztestexte erarbeitet, die dann in der Praxis zu erheblichen Streitigkeiten führen. Dies gilt für Tarifvertragsparteien, die mit den Tarifverträgen nichts anderes als „Gesetze“ für den Bereich des Arbeitsverhältnisses ihrer Mitglieder vereinbaren, nach unserer Erfahrung ebenso, vielleicht sogar noch in verstärktem Maß.

Alleine dem Wortlaut sollte man daher in juristischen Fragen nie trauen, erst recht nicht als Arbeitgeber. Auch bei scheinbar „klarem“ Wortlaut lohnt es sich häufiger einmal, hinter die „sprachlichen Kulissen“ vermeintlicher tarifvertraglicher Ansprüche zu schauen und auch zwar auch bei langjähriger „geübter“ Praxis deren Plausibilität zu hinterfragen.

Aber auch als Arbeitnehmer kann und sollte man aus der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg Lehren ziehen. Auch hier kann ein spontaner Schnellentschluss (in vorliegendem Fall die Auswahl der Tage der Freistellung) unter Umständen zu erheblichen Nachteilen führen.

Gerade bei nichtalltäglichen Ansprüchen aus Tarifverträgen sollte bereits im Vorfeld gut überlegt werden, welche Ansprüche man wie beim Arbeitgeber geltend macht. Wichtig kann dabei sein, auf welche Art (z. B. auf schriftlichem Weg) oder auch innerhalb welcher Zeit (zur Vermeidung von tarifvertraglichen Ausschlussfristen). Eine fundierte rechtliche Beratung im Vorfeld, aber auch zum möglichst schonenden Vorgehen bei der Rechtsverfolgung im noch bestehenden Arbeitsverhältnis kann hier helfen, viel Ärger und Enttäuschung zu verhindern.

Die Rückforderung einer Weihnachtsgratifikation kann in vom Arbeitgeber gestellten Auszahlungsrichtlinien (Allgemeine Geschäftsbedingungen) regelmäßig nicht an ein zum Jahresende bestehendes Arbeitsverhältnis geknüpft werden, wenn mit der Zahlung zumindest auch die Arbeitsleitung zusätzlich vergütet werden soll. Das hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13. November 2013, 10 AZR 848/12 entschieden.

Der Kläger war seit 2006 beim Arbeitgeber beschäftigt und hatte zum 30. September 2010 sein Arbeitsverhältnis selbst gekündigt. Er erhielt jährlich eine Sonderzahlung, die seit 2007 als Weihnachtsgratifikation bezeichnet wurde. Im Arbeitsvertrag war der Anspruch der jährlichen Zahlung daran geknüpft, dass das Arbeitsverhältnis zum Jahresende noch bestehen sollte. Andererseits war in den Richtlinien u. a. auch bestimmt, dass die im Lauf des Kalenderjahres eintretenden Arbeitnehmer einen Anspruch auf 1/12 der Zahlung pro Beschäftigungsmonat erhalten sollen.

Das Bundesarbeitsgericht entschied unter Aufhebung der gegenteiligen Entscheidungen der Vorinstanzen auf die Revision des Klägers, dass der Arbeitgeber die Sonderzahlung an den Kläger anteilig (für das Jahr 2010 also in Höhe von 9/12) zu zahlen habe, weil die Zahlung sich nach den Richtlinien auch als Vergütung für geleistete Arbeit darstellt. Die Ausnahme des Klägers von der Sonderzahlung benachteilige ihn daher unangemessen.

Der Drogenkonsum eines Gleisbauarbeiters der Berliner Verkehrsbetriebe führte nicht zur Kündigung. Wie das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg am 28. August 2012 (19 Sa 306/12) entschied, war die Kündigung des Mitarbeiters nach einem positiven Drogenscreening, welches den vom Arbeitnehmer freimütig zugestandenen Genuss von Cannabis erbrachte, trotz betriebsärztlicher Sicherheitsbedenken unwirksam. Grund: Die Verkehrsbetriebe hatten die Kündigung erklärt, ohne den Personalrat zuvor ordnungsgemäß zu beteiligen. Dieser hatte der Kündigung widersprochen. Der Arbeitgeber hatte jedoch nicht das im Fall eines Widerspruchs zwingende Einigungsverfahren  mit der Personalvertretung eingeleitet, weil er den Widerspruch für unbeachtlich hielt. Diese Auffassung teilte das LAG jedoch nicht. Damit war die Kündigung unwirksam, ohne dass sich das Gericht noch mit den Gründen für die Kündigung auseinandersetzen musste.  Die Vorinstanz (Arbeitsgericht Berlin) hatte mit Urteil vom 1. Dezember 2011 bereits ebenso entschieden.

Anmerkungen von HELFER Rechtsanwälte:

Die Entscheidung zeigt ein immer wieder auftretendes Phänomen: Viele Arbeitgeber sind sich nicht der eminenten Wichtigkeit des Einhaltens der Vorschriften zur Beteiligung der Mitarbeitervertretung vor einer Kündigung nicht hinreichend bewusst. Dies führt zu Nachlässigkeiten im Anhörungsverfahren, die wiederum in vielen Fällen die Unwirksamkeit der Kündigung nach sich ziehen, selbst wenn schwere Verfehlungen den Grund für die Kündigung bilden und diese „eigentlich“ begründet wäre. Denn eine Kündigung ist nach der Rechtsprechung nicht nur unwirksam, wenn die Beteiligung vollständig unterlassen wurde, sondern z. B. auch wenn die Personalvertretung nur unzureichend oder unvollständig über die Kündigungsgründe informiert wurde oder eben das Beteiligungsverfahren nicht ordnungsgemäß eingehalten wurde – für jeden Arbeitgeber eine „bittere“, weil im Grundsatz vermeidbare „Pille“. Für den Bereich des öffentlichen Dienstes, in dem das Personalvertretungsgesetz die rechtliche Grundlage bildet, gilt dies übrigens ebenso wie in der freien Wirtschaft; hier gelten die im Hinblick auf das einzuhaltende Verfahren die ähnlichen, wenn auch etwas weniger strengen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. In beiden Bereichen werden die Mängel häufig erst im Kündigungsschutzverfahren aufgedeckt; für ein Nachholen der fristlosen Kündigung ist dann fast immer zu spät.

Wir wissen aus unserer langjährigen Erfahrung, dass eine eingehende Schulung zu diesem Komplex für jeden Personalverantwortlichen unerlässlich ist. Wir schulen seit vielen Jahren regelmäßig Personalleiter und Führungsnachwuchs zu den Fragen der Mitarbeiterbeteiligung, beraten Sie aber natürlich auch gerne im akuten Einzelfall.

Seit dem 26. Juli 2012 ist das Mediationsgesetz in Kraft. Es setzt eine EU-Richtlinie aus dem Jahr 2008 in deutsches Recht um.

Mit dem Mediationsgesetz wird die Konfliktbeilegung in Form der Mediation erstmalig bundesweit auf eine gesetzliche Grundlage gestellt.

Das Mediationsgesetz schafft zwei Säulen der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, die außergerichtliche Mediation und die Konfliktbeilegung im Rahmen eines bereits anhängigen Gerichtsverfahrens.

Die Prinzipien der Mediation, wie z. B. Freiwilligkeit und Vertraulichkeit wurden gesetzlich formuliert.  Gleiches gilt für die Stellung und die Pflichten des Mediators. Auch in Zukunft ist zwar die Selbstbezeichnung als Mediator an keine besonderen Voraussetzungen gebunden; der Mediator muss jedoch eigenverantwortlich für seine Ausbildung sorgen und über diese sowie seine Erfahrung auf Nachfrage der Parteien informieren. Als so genannter „zertifizierter“ Mediator darf sich künftig jedoch nur bezeichnen, wer eine inhaltlich genau geregelte Ausbildung abgeschlossen hat. Die Rechtsverordnung hierzu soll bis spätestens Juli 2013 erlassen werden.

Darüber hinaus soll künftig  jede Klageschrift im zivil- und arbeitsgerichtlichen Verfahren eine Angabe dazu enthalten, ob der Klage der Versuch einer Mediation oder einer anderen außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist.  Während des Rechtsstreits können die Parteien an einen so genannten Güterichter verwiesen werden, der allerdings nicht entscheidungsbefugt ist, jedoch alle Mittel der Konfliktbeilegung, einschließlich der Mediation einsetzen kann. Das Gericht kann darüber hinaus eine (externe) Mediation vorschlagen.

Anmerkung von HELFER Rechtsanwälte:

Die Prinzipien der Mediation werden durch das  Mediationsgesetz im zivil- und im arbeitsgerichtlichen Verfahren erheblich gestärkt. Es ist damit zu rechnen, dass die Gerichte von den eingeräumten Befugnissen regen Gebrauch machen werden. Das ist auch zu begrüßen,  weil die bisherigen Erfahrungen in Pilotprojekten durchweg positiv waren. Dies zeigte sich vor allem bei den gerichtsinternen Mediationen. Über 90 % der beteiligten Anwälte waren mit den Ergebnissen für ihre Mandanten zufrieden. 92 % der Verfahren waren nach nur einem Sitzungstag beendet. In 67 % der Verfahren dauerten die Verhandlungen zwischen einer und drei Stunden.

Es könnte sich also in der Zukunft durchaus lohnen, einen mediationserfahrenen Rechtsanwalt zu suchen, der seine Mandanten möglichst schon durch die gerichtsinterne Konfliktbeilegung erfolgreich begleitet. Auch die festgesetzten Anforderungen an eine Zertifizierung sind durchweg zu begrüßen.  Wir wagen die Vorhersage, dass sich in den nächsten Jahren die Anzahl der Rechtsanwälte mit einer Ausbildung zum zertifizierten Mediator vervielfachen wird.

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 23. April 2012 (II ZR 163/10) den Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) erstmals auf GmbH-Geschäftsführer angewandt.

Der Kläger des Verfahrens war bis zum 31. August 2009 medizinischer Geschäftsführer einer GmbH der Stadt Köln. Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss im Oktober 2008, das Vertragsverhältnis mit dem Geschäftsführer nicht über den 31. August 2009 fortzusetzen. Der Aufsichtsratsvorsitzende hatte diese Entscheidung gegenüber der Presse damit begründet, der Kläger sei wegen seines Alters von 62 Jahren nicht weiter beschäftigt worden. Man suche einen Nachfolger, der das Unternehmen „langfristig in den Wind stellen“ könne.

Der Bundesgerichtshof hat die schon in der Vorinstanz gefällte Entscheidung des OLG Köln, der Kläger sei dadurch in unzulässiger Weise wegen seines Alters benachteiligt worden, bestätigt. Nach § 6 Abs. 3 AGG finde das Gesetz Anwendung auf GmbH-Geschäftsführer, soweit es um Zugang zum Geschäftsführeramt und den beruflichen Aufstieg gehe. Die durch die Informationen an die Presse begründeten Indizien einer unzulässigen Altersdiskriminierung konnte das beweisbelastete Unternehmen nicht widerlegen.

Der BGH konnte aus prozessrechtlichen Gründen allerdings auch nicht endgültig entscheiden, ob dem Kläger damit die von ihm geforderte Entschädigung  von mindestens 110.000,- € zusteht. Die zunächst vom OLG Köln zugesprochene Entschädigung von 36.600,- € befand es jedenfalls für zu niedrig. Zur Feststellung der Höhe der Entschädigung unter Beachtung einschlägiger Hinweise des BGH muss daher nun erneut das OLG Köln urteilen.

Anmerkung von HELFER Rechtsanwälte:

Das Urteil des BGH erregte zu Recht viel Aufmerksamkeit. Tatsächlich machte vor allem das Verhalten des Aufsichtsratsvorsitzenden den Gerichten die Entscheidung leicht. Denn nach § 22 AGG muss der vermeintlich diskriminierte Bewerber nur Indizien beweisen, aus denen sich eine unzulässige  Benachteiligung ergibt. Kann er das, was im entschiedenen Fall wegen der freimütigen Presseinformationen ein Leichtes war, dreht sich die Beweislast um: Das Unternehmen muss dann beweisen, dass der Bewerber nicht unzulässig benachteiligt wurde. Wie so häufig, ist die beweisbelastete Partei auch aus diesem Fall als Verlierer gegangen. Die erfolgreiche Führung des Gegenbeweises war angesichts der Presseinformationen kaum vorstellbar.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz hat in einer aktuellen Entscheidung vom 28. April 2011 (8 Sa 408/11) die Anforderungen an die Betriebsratsanhörung in den ersten Monaten des Bestehens eines Ausbildungs-, bzw. Arbeitsverhältnisses konkretisiert.

Der Arbeitgeber hatte einem Auszubildenden innerhalb der vereinbarten Probezeit von vier Monaten gekündigt. Da eine Kündigung in dieser Zeit regelmäßig keiner Begründung bedarf, stützte der Auszubildende sich im Kündigungsschutzprozess vor allem auf das Argument, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 3 Betriebsverfassungsgesetz). Der Arbeitgeber hatte dem Betriebsrat zunächst mündlich mitgeteilt, der Kläger habe einen „militärischen Tonfall“, „arbeite lieber alleine“ und sei insgesamt „zu gesetzt“ für sein Alter. Die im Anschluss eingereichte schriftliche Anhörung enthielt nur die Mitteilung, der Auszubildende habe „den Anforderungen nicht entsprochen“.

Das LAG hielt die dem Betriebsrat mitgeteilten Informationen im Ergebnis für ausreichend.  Das Gericht befand zwar die schriftliche Mitteilung als pauschal und unzureichend. Die vorab und im Rahmen des Anhörungsverfahren ergänzend abgegebenen zusätzlichen Erklärungen seien jedoch hinreichend konkret, um den Kündigungsentschluss zu verdeutlichen.  Die Kündigung sei daher nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

Kommentar von HELFER Rechtsanwälte:

Die Entscheidung berührt einen der empfindlichsten und fehlerträchtigsten Punkte im Kündigungsrecht: Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Gründe für eine beabsichtigte Kündigung vorab mitzuteilen und ihn hierzu anzuhören. Dabei führt nicht nur das völlige Unterlassen der Betriebsratsanhörung zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern auch die fehlerhafte Unterrichtung. In Betrieben mit Betriebsrat ist dies nach unserer Erfahrung einer der häufigsten Gründe für die Unwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung.

Die Strenge dieser Vorschriften führt vor allem immer wieder in Fällen zu arbeitgeberseitigem Erstaunen, in denen der Arbeitgeber eigentlich keinen Kündigungsgrund benötigt, also innerhalb der ersten sechs Monate des Bestehens des Arbeitsverhältnisses oder – wie hier – im Rahmen einer zulässigen Probezeit bei Ausbildungsverhältnissen. Relativ weit verbreitet ist sogar der Irrtum, in derartigen Fällen bedürfe es überhaupt keiner Anhörung.

Dies ist jedoch falsch. Der Arbeitgeber kommt – wie das LAG im Einklang mit der ganz überwiegenden Rechtsprechung urteilte – seiner Unterrichtungspflicht nur nach, wenn er dem Betriebsrat auch seine subjektiven Motive richtig und vollständig mitteilt. Die in vielen Fällen zu lesende Floskel, der Arbeitnehmer „entspreche subjektiv nicht den Erwartungen“ des Arbeitgebers, ist pauschal und nicht ausreichend.

Die Konsequenzen dieses Irrtum haben oft weit reichende Folgen: Wird der Arbeitgeber im Rahmen eines sich an die Kündigung anschließenden Kündigungsschutzverfahrens auf sein Versäumnis aufmerksam gemacht, ist es häufig für eine Wiederholung der Kündigung mit richtiger Anhörung zu spät, weil mittlerweile – z. B. wegen Ablaufs der sechsmonatigen Frist – Kündigungsschutz besteht (§ 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz), ein von der Rechtsprechung anerkannter betriebs-, verhaltens- oder personenbedingter Kündigungsgrund aber nicht  vorliegt. In diesem Fall kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht mehr beenden oder er muss im Vergleichsweg eine Beendigung herbeiführen, was teuer werden kann, weil sich der Arbeitnehmer nur gegen Zahlung einer Abfindung hierauf einlassen wird.